Nelson Eizirik divulgou recentemente mudança no entendimento sobre quem estaria submetido à cláusula compromissória arbitral incluída no estatuto das sociedades anônimas, ao argumento de ter observado "as vantagens da arbitragem sobre o contencioso judicial em questões de direito empresarial".

A polêmica não é recente, tendo surgido em 2001, quando foi inserido o parágrafo 3º no artigo 109 da Lei das S.A., estabelecendo a possibilidade do estatuto social da sociedade determinar que as divergências entre os acionistas e a companhia, ou entre os acionistas controladores e minoritários poderiam ser solucionadas por arbitragem. Na época, foi questionado se a cláusula compromissória inserida no estatuto da companhia poderia ser considerada vinculante para a sociedade e para todos os seus acionistas, inclusive aqueles que discordaram da sua adoção, ou aqueles que não participaram da deliberação que aprovou a referida inserção.

Carvalhosa e Eizirik observaram, com propriedade, que a renúncia à jurisdição estatal é personalíssima, posto que o fundamento principal da arbitragem é a manifestação de vontade autônoma. Ademais, segundo referidos autores, ninguém pode perder o direito constitucional de se socorrer do Judiciário com base em presunção de renúncia. Para tais autores, a cláusula compromissória arbitral inserida no estatuto da companhia seria aplicável apenas à sociedade e àqueles acionistas que tivessem votado favoravelmente à sua inclusão.

De outro lado, parte da doutrina entendeu de maneira diversa, ao argumento de que, ao ingressar na companhia, o acionista opta por se submeter às regras corporativas. Assim, o adquirente de ações de uma companhia que tenha a cláusula compromissória inserida em seu estatuto social, não pode alegar que desconhecia tal condição. Além disso, os adquirentes de ações devem ter conhecimento mínimo das regras que regulamentam o relacionamento entre os acionistas e entre os acionistas e a companhia, devendo se submeter a tais regras, o que inclui aquela que estabelece que, na ausência de quorum especial, as questões referentes à companhia serão deliberadas pela maioria simples de votos. Portanto, a decisão majoritária não se daria à revelia do acionista dissidente, mas decorreria de sua submissão ao estatuto social e às regras corporativas no momento da aquisição das ações.

Atualmente, considerando a necessidade de conciliar a preservação da autonomia da vontade com a possibilidade de utilização da arbitragem na solução de conflitos societários, em virtude dos seus inegáveis benefícios, Eizirik admite que os acionistas, "ainda que não tenham consentido expressamente com a cláusula compromissória, ao subscrever, comprar ou receber ações, sob qualquer modalidade, estão praticando ato de ratificação do estatuto social, concordando tacitamente com seus termos. Tal ocorre, tanto quando a condição de acionista é adquirida em conseqüência de subscrição de ações em aumento de capital como no caso em que se dá mediante a compra das ações no mercado".

Com referência ao acionista que discorda da deliberação para inclusão da cláusula compromissória no estatuto social da companhia, Eizirik mantém o entendimento anterior no sentido de que tal acionista não estará vinculado à cláusula compromissória se tiver votado contrariamente a sua inclusão. Aqueles que votaram favoravelmente, os que se abstiveram de votar e os que não compareceram à assembléia estarão vinculados à cláusula compromissória inserida no estatuto da companhia.

Assim, é importante verificar, por ocasião da aquisição de ações de determinada companhia, se de seu estatuto social consta cláusula de compromisso arbitral, analisando-se os custos de tal procedimento vis-à-vis os benefícios que proporciona. Além disso, caso seja convocado a participar de assembléia para inclusão de cláusula compromissória no estatuto social da companhia e discorde de tal inclusão, o acionista deverá comparecer à assembléia e consignar o voto contrário à deliberação.